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为亲友非法牟利罪

?为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,使国家利益遭受重大损失的行为。

客体要件

本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的财产权益。国有公司、企业以获取财产上的最大利益为其目标,以国家授与其经营管理的财产从事民事活动,向投资者(即国家)承担资产保值增值的责任。国有事业单位虽不以营利为其最终目的,但以国家拨给的经费为财产基础在国家法律允许的范围内从事民事活动,并承担民事责任。国有公司、企业、事业单位工作人员利用职务上的便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品,或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,必然损害国有公司、企业、事业单位的利益、从而使国有财产的保值增值成为泡影。鉴于国有公司、企业、事业单位在国民经济中重要地位,本条对此种行为特以刑法保护。

客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务便利,为自己的亲友进行经营活动,非法提供便利,致使国家利益遭受重大损害的行为。所谓亲友,泛指亲戚与用友,宜作广义理解,只要行为人为他人进行的经营活动非法提供了便利,即可认定属于为亲友进行经营活动非法提供便利。

为亲友进行经营活动非法提供便利的方式,根据本条规定,包括以下3种情况:

1、将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。其通常是行为人利用决定、参与经贸项目、购销往来掌握的经贸信息市场行情的职务便利,把明知是可以盈利本应为本单位经营的业务交由自己的亲友去经营。但如果这项业务不属其所在单位经营的业务,即使是其利用职务便利了解到的,并交由自己的亲友进行经营,亦不能构成本罪。

2、以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,简言之,就是从亲友经营管理的单位高进低出,从而损害本公司、企业的利益。

3、向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。其要求行为人明知自己亲友经营管理单位的商品属于不合格商品而仍决意购买。明知,既包括行为人确实知道是不合格商品,又包括行为人可能知道是不合格商品。如果确实不知道是不合格商品而采购的,除非可以认定属于以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的情况,否则,亦不可能构成本罪。还应指出,向自己亲友经营管理的单位收购不合格商品,不论其价格如何,是否属于高价收购,都对本罪成立没有影响。只要其行为严重损害了国家利益,致使为亲友非法牟利罪国家利益遭受了重大损失,都可以本罪论处。

为自己的亲友进和行经营活动非法提供便利的行为,必须是利用了自己的职务便利。没有利用自己的职务便利的,亦不能构成本罪。所谓利用职务便利,在这里主要是指利用在国有公司、企业、事业单位工作,尤其是担任领导工作,主管生产、经营活动的便利条件。既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利,又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法的便利等。

行为人的行为必须造成了国家利益的重大损失才能构成本罪,行为人虽然利用职务便利实施了为自己的亲友经营非法提供便利的行为,但如果没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但不属于重大损失,则都不能以本罪论处,所谓使国家利益遭受重大损失,在这里应是指因将本单位的盈利业务交由亲友进行经营而使本单位丧失了可能得到的利润即将单位本应得到的利润转移给了自己的亲友,数额巨大的;以及因向自己亲友经营管理的单位采取高价采购或低价销售商品甚至采购自己亲友经营管理单位的不合格商品,从而将亲友经营的损失转嫁给单位,造成的损失数额巨大的。

主体要件

本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位的工作人员。这里的工作人员,不仅仅只是指国有公司、企业、事业单位的国家工作人员,而泛指国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。

主观要件

本罪在主观上只能由故意构成,并具有非法牟利的目的。即行为人明知自己利用职务便利为亲友进行经营活动提供便利条件是一种背信经营的行为,但为获取非法利益仍故意实施这种行为,过失不构成犯罪。

特征

定罪标准:国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1、造成国家直接经济损失数额在10万元以上的;

2、使其亲友非法获利数额在20万元以上的;

3、致使有关单位破产,停产、停业6个月以上或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

4、其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

刑法条文

第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以L七年以下有期徒刑,并处罚金:

()将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

()以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

()向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

认定

本罪与非罪的界限

正确区分本罪与一般背信经营行为的界限,主要应从三个方面考察:

第一,看行为人是否利用了职务便利。如果行为人没有利用职务便利,即使对其亲友所进行的经为亲友非法牟利罪营活动提供了帮助,也不能以本罪论处。

第二、看行为人通过实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大,如果行为人的背信经营行为未使国家利益遭受的损失达到重大的程度,就不能以本罪论处。数额是否巨大不是构成本罪的必要要件,因为本条中并无行为人非法获利及其数额大小的规定,而只有行为人利用职务便利,实施背信经营行为,使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的规定,因此,划分本罪与非罪的界限,其标准之一,应为行为人实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大或特别重大。在这里,国家利益遭受的重大损大与行为人非法获利数额巨大或数额单位采取高价采购或低价销笛雨品其至宋购门巳亲灰经营管埋叩位的不合格询品、从而将求伎经营的损失转嫁给电仙、造成的损失数额巨大,显然是不同的犯罪结果,不应混为一谈。

第三,背信经营罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位工作人员,除此以外人员的背信经营行为不构成本罪,对于他们的背信经营行为只能追究其民事责任和行政责任。如果构成侵占或者其他犯罪的,应以相关犯罪论处。

本罪与其他罪的界限

本罪与非法经营同类营业罪在客观方面都利用了职务便利,主观方面都出于故意,但这两个罪是两种不同性质的犯罪,它们的区别表现在:

1、犯罪主体不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员,而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理。

2、客观方面不同。本罪在客观方面,所实施的行为表现为利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友进行经营管理的单位采购商品或者明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,而使国家利益遭受重大损失或特别重大损失。而非法经营同类营业罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。在此,两罪虽同为结果犯,但犯罪结果有所不同,本罪的犯罪结果为使国家利益遭受重大损失,而非法经营同类营业罪为行为人获取非法利益数额巨大。

处罚

犯本罪按《刑法》第一百六十六条规定,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益造成特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

立法完善

中国刑法关于为亲友非法牟利罪的立法存在诸多缺陷。

首先,刑为亲友非法牟利罪法应对非国有公司、企业、事业单位为亲友非法牟利行为作出规定。目前,为亲友非法牟利罪的主体仅限于国有公司、企业、事业单位工作人员,笔者认为,刑法也应该对非国有公司、企业、事业单位合法财产权益采用同样的法律保护,以实现公有制与其他所有制形式在受刑法保护程度和保护力度上的彼此协调与平等,实现同等危害行为具有同样的刑罚后果,从而实现立法上的法律面前人人平等原则。为此,建议将非国有公司、企业、事业单位工作人员为亲友非法牟利行为规定为犯罪。

对于为亲友非法牟利罪,在大陆法系的各国,均规定为背信经营罪,指行为人在依法为其所在的公司或组织处理经营性事务过程中,利用职务之便,意图为自己或第三人牟取非法利益而将事务交由其亲友经营,而违背其义务,造成公司财产或其他利益损失的行为。大陆法系各国规定背信经营罪对维护公司或组织的正常管理活动和利益发挥了重要作用。我国刑法未设立背信经营罪,可能因为在刑法修订时非公有制经济在我国宪法中的地位还不十分明确。

其次,为亲友非法牟利罪的主体是国家工作人员,应由检察机关立案管辖。从犯罪构成上分析,为亲友非法牟利罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员,客观方面要求"利用职务便利",属国家机关工作人员利用职务之便实施的职务犯罪案件,但在案件管辖上却规定由公安机关管辖,造成了刑事立法与刑事司法管辖的直接冲突。从刑法实施几年来司法实践中查处此类犯罪的案件数量看,因本罪而被追究刑事责任者寥寥无几。造成这种局面的"症结",是立法中的管辖与司法管辖发生了直接冲突,从而出现了检察机关有查处为亲友非法牟利罪的便利却无管辖权,公安机关有查处为亲友非法牟利罪的权力却无案源的尴尬局面。

界限

为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限

从犯罪构成特征看,本罪与贪污罪具有相同或相似的一面,即两罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪;但从法定刑设置看,贪污罪的法定最高刑为死刑,而为亲友非法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑,二者相差悬殊。因此,透过两罪在现象上的相似性,准确界定其本质区别所在,并由此进一步探讨近似犯罪的区分原则及一般认定方法,无疑具有重要的理论与实践意义。

从立法精神分析,为亲友非法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上明显轻于贪污罪,主要原因有两点:

一是为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为,付出一定的经营性劳动,这是其获取非法利益的客观基础;相对而言,贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物,其主客观方面的危害性更大。

二是上述国有单位人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润,尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利,但一般说来,利润通常受到市场规律的制约,在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此,该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度,较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为,则具有相对有限的一面。

基于这种分析,为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限可以从两个方面进行甄别:

一方面,应当考察非法获利者(即亲友)是否实施了一定的经营行为。对于在国有单位的购销活动中通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为,一般可以依法认定为为亲友非法牟利罪;反之,对于借从事经营活动之名,行侵占公共财物之实的行为,则可以考虑依法认定贪污罪。

另一方面,还应当考察非法获利者(即亲友)所取得的是否属于实施经营行为的"利润"。在司法实践中,有些非法获利者也实施了一定的经营行为,如在国有单位的购销活动中参与实施了介绍货源或商品买家等行为,但其从国有单位所获取的已绝非从事经营行为之"利润"或从事中介活动之"报酬",其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平显着背离,以致达到了社会一般观念普遍不能认同为"利润""报酬"的程度。

概言之,为亲友非法牟利罪以上述国有单位人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特点;相对而言,贪污罪则以国有单位人员利用职务便利直接让亲友非法占有公共财物为特征。与此相应,为亲友非法牟利罪的罪质主要表现为侵犯市场经济的正当竞争秩序和国家利益;贪污罪的罪质则主要表现为侵犯公共财物的所有权。

相关说明

一、本罪主体是特殊主体,非国有单位的工作人员不构成本罪主体。明三、本罪主观方面是故意犯罪。必须以国家利益遭受重大损失为前提。

二、本罪是新设立的罪名,1979年《刑法》和相关法律均无此规定。

案例

日前,市第一中级法院审结了一起为亲友非法牟利案。原中国科学院研究生院科研开发处代理处长李某某(31岁,硕士)因在本单位网络系统改造工程招标中隐瞒亲属关系,利用职务便利,使其亲属经营的公司中标,并以明显高于市场的价格采购商品,使国家利益遭受重大损失,终审被判处有期徒刑1年缓刑1年,并处罚金人民币1万元。

被告人李某某于20001123日被中科院研究生院聘任为科研开发处代理处长。12月,研究生院将"校园网络改造、办公自动化"工作交科研开发处具体负责招标、评标、监管、验收等组织协调工作,李某某系该项工作的负责人,同时也是工程评标会的评委,负责工程的筹备、招标和投标工作。

李某某隐瞒了其与投标人北京中科物恒技术开发中心的法定代表人系母子的亲属关系,经评标会的评委确定中标人为中科物恒中心。研究生院于200138日与中科物恒中心签定了网络改造及办公自动化工程建设工程合同书,工程款为169.1万余元。7月,由研究生院的工程验收小组进行了验收,研究生院向中科物恒中心支付了工程款。

工程交付使用后,出现诸多问题,网络管理人员和用户经常投诉,严重影响了研究生院的正常工作。200111月,研究生院组织网络专业技术公司对该项目进行测试,发现技术质量通过率很低。遂找到李某某,要求他找中标公司补修,但李某某经常拖延,并表示和中标公司不熟悉。20021月,研究生院开始对此事进行调查,了解到中科物恒中心已于2001117日注销,且李某某的母亲系北京中科物恒技术开发中心的法定代表人。研究生院遂向公安机关报案。

研究生院从20019月到200312月为网络工程的修复支付了线路测试费、更换交换机、更换部分线缆、综合布线、聘请学生网管员、工作人员额外线路维护、加班、对工程评估等费用,共计人民币12.6万余元。石景山区价格认证中心对该院网络工程作出价格鉴定,工程造价仅为78万余元。

20014月,研究生院在校园网络改造的同时,将该院网站建设中的网站服务器的采购工作也交由李某某负责。李某某随即通过中科物恒中心,以47.6万余元的价格,购买了IBM服务器3台、IBM硬盘12块,经石景山区价格认证中心对上述物品进行价格鉴定,为人民币10.3万余元,致使该院损失37.3万余元。

据此,一审法院以为亲友非法牟利罪对被告人李某某作出判决。李某某以原判认定的事实与实际情况不符,证据不足为由,向市第一中级法院提出上诉。

一中院认为:李某某身为国家事业单位的工作人员,主观上具有为亲友非法牟利的故意,客观上实施了利用为本单位采购物品的职务便利,以明显高于市场的价格向他的亲友经营的单位采购商品的行为,使国家利益遭受重大损失,已构成为亲友非法牟利罪,故驳回李某某的上诉,维持原判。

据承办案件的法官介绍,为亲友非法牟利罪是1997年《刑法》中新增加的罪名。按照法律规定,对造成国家直接经济损失数额在10万元以上的,一般应处以3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

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